钢铁汉子破冰记

由上可见，由于备案审查结论会导致制定机关及其主要领导人、其他国家机关承担相关法律责任或党纪责任，因此赋予制定机关提出异议的纠错请求权，既是对国家机关依法行使职权的尊重，也是对其承担法律责任或党纪责任的审慎对待。

⑤参见《苏州鼎盛食品公司不服苏州市工商局商标侵权行政处罚案》，载《最高人民法院公报》2013年第10期，以下简称苏州鼎盛案。(77)在安吉县大丰液化气有限公司诉安吉县工商行政管理局行政处罚上诉案、(78)山西省襄汾县陶寺乡半山里三号铁矿诉武汉市工商行政管理局江岸分局行政处罚上诉案中，(79)未实际获利或未获取非法利益被法院作为判定过罚相当与否的裁罚因素。

过罚相当条款仅规定了违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等四类一般裁罚因素。在援引过罚相当原则作为说理依据的156例判决中，71份以该原则作为明显不当判定依据，另有23份将其作为显失公正的判断依据，仅有1例涉及滥用职权标准，而且系当事人主张，最终并未获得法院采信。滥用职权标准，旨在维护裁量目的正当性，裁量须符合法律授权的目的。裁量滥用，没有遵守裁量规范的目的。该规定基于行政强制手段对相对人权利的影响要比非强制手段大，明确在同样可以实现行政目的时，应选择影响较小的非强制手段。

(36)法院在处罚裁量审查中对于平等原则运用十分灵活，但问题的关键是：以平等原则作为过罚相当的分析工具是否合适？ 平等原则与过罚相当原则一样，具有适用于行政量罚审查，尤其是行政量罚是否明显不当评判的正当性。(55)基于过罚相当原则的适用环境为行政裁罚的司法审查，对于功能确定的应当型裁罚因素，行政机关享有的裁罚因素选择权几乎收缩为零，故本文不纳入考量。同时，出于宪法学人对社会科学的心理排斥，与其他部门法研究相比，宪法学对经验研究的接纳依然处于较低水平。

从20世纪90年代的良性违宪，到21世纪初规范宪法学对改革环境下维持宪法规范性的担忧，再到2008年起政治宪法学引发种种争议的10年，再到2018年第五次修宪之后通过系统论规避政治判断的方法之兴起，莫不如是。宪法解释机制一直缺乏对宪法文本的解释，从而赋权中国宪法学者对于现行宪法的解释不受解释权威进路的约束（例外情况：涉及香港特别行政区的政治解释与决定，以及目前通过合宪性审查中零星的宪法说理）。同时，在本土宪法说理依然缺位、中国宪法教义尚未诞生的当下，具体宪法教义大多为比较视野内学说移植与继受的产物。在此前提下，宪法学研究往往出现对于经验世界运行的理想化立场。

目前法律与科技领域内大规模知识移植的主要形式包括：前沿立法文件、经典研究的编译、单个典型案例与关键裁判的讨论。结 语 研究方法的实践意义在于形成学术研究的普遍标准，理论意义在于，尝试在理念、话语甚至不断通货膨胀的术语之外看见中国的现实。

在当时，宪法若属于社会科学，则意味着承认宪法的功能仅仅是确认既定现实。数字革命依然有国家建设的面向，这一甚少被当下研究注意到的面向落到改革赖以发展的根本结构上，便是现实中的数字革命之于中国宪法的投影。二者结合，不仅造就了网络空间新型的基础法律关系结构，而且诞生了新的法律权利义务与社会权力的新样貌。但现状并不代表传统的公私二分领域的宪法问题在此时已经消失殆尽。

同时数字平台直接参与、塑造了新型的社会形态，学界常冠之以舶来概念：算法社会。在这两起案件中都存在技术进步产生的固定意义和新现实的碰撞，联邦最高法院都调整了宪法的适用范围。故而，建设统一的数字市场成为理顺央地关系的新契机，而后者毫无疑问是理解中国改革、理解改革宪法的一根金线。此后才有欧盟法院2014年5月作出历史性判决创设被遗忘权、2015年判决欧盟与美国之间数据安全港协议无效、2018年《通用数据保护条例》（GDPR）正式生效与2020年判决隐私盾协议无效。

有趣的是，1983年我国改革开放后出版的第一本宪法学教材，第一句话依然将宪法学称为社会科学，此后再无如此明确的苏俄宪法观念——当代中国宪法学研究主体性的跋涉也正是从和宪法学是社会科学的历史窠臼挥别开始。（作者单位：武汉大学法学院） 进入专题： 宪法学如何面对技术 。

当下我国数字治理实践嵌入的现实宪法结构 对改革开放之后的中国而言，科技立法存在于互联网革命浪潮之前。上述研究方法对于宪法学尝试包容、评价乃至合理引导技术发展究竟会产生什么样的影响，目前尚不得而知，但需要肯定的是，技术发展为社会结构、国法秩序以及人类生活可能带来的负面影响已经进入宪法学者的研究视野，已经有学者呼吁警惕技术非中立化、尊严的边缘化、人类生活的工具化及科技政策的庸俗化，亦有宏观讨论涉及虚拟时空中的人性界限与自由尺度。

当代中国宪法学研究方法检讨 当代中国宪法学内在的知识生产结构有特别之处。数字革命中，中国社会经历着显著的公私领域权力范式演变，传统宪法结构的公—私/国家—社会二分正在被数字平台所生成的社会权力突破。大致以上述学科关键争论为节点，也是中国宪法学研究方法更新的重要阶段。卡彭特案件的争议焦点是，第四修正案是否适用于联邦调查局为抢劫嫌疑人获取127天的牢房位置信息。此外，技术还直接推动了公法研究在人员与主体上的分流。两派之争式微后，宪法学借助系统论尝试社会理论转向，立意依然是尽量剥离法律与政治的缠绕，哪怕是在理念层面。

以美国联邦最高法院为例，2017年在南达科他州诉Wayfair公司（South Dakota v. Wayfair，Inc.）一案中，美国联邦法院解决了商业条款是否禁止南达科他州向位于南达科他州以外的互联网零售商征税的问题：推翻其先前的判例，裁定州政府可以对互联网商业征税。值得一提的是，恰恰是技术发展造就了法学研究所需的经验大数据，在此之上诞生的诸多优秀经验研究为社科法学与传统教义学持续的争论翻开了新篇章。

以数字技术为手段与对象的公共治理依然遵从改革实践中生成的宪法结构。两派之争中，政治宪法学顺应了规范宪法学八二宪法在当下无法成为‘规范宪法的隐含前提，在方法上强调看到宪法文本内含的政治权力结构（典型线索如代表制在中国的实现）以及当时认为未来可迈向规范宪法的变迁动能（典型线索如改革史中的宪法修正）。

时至今日，这一反对宪法学社会科学化的立场依旧存在，但无意间也延缓了宪法学对于真正社会科学研究方法的接纳。对于理论尚未完成本土化的宪法学科而言，这一情况无疑容易分流基础学科与基础理论的研究势态，从而可能加剧两派之争之后宪法理论研究愈加式微的趋势。

在邓小平同志提出科学技术是第一生产力以后，尤其是党的十五大确立依法治国，建立社会主义法治国家这一治国方略以及科教兴国可持续发展两大战略以后，我国科技立法工作得以全面推进，但在观念体系上尚未定型。2022年战略自主方针提出后，欧盟正通过数字战略力争成为除中美外的全球数字化第三极，具备成为全球数字经济和数字治理领导者的制度潜力。20世纪80年代，我国科技立法全面启动。自上而下的国家战略始于从2015年国务院宣布互联网+的行动计划到网络强国战略下大力发展数字经济，出台了《网络安全法》（2017）、《个人信息保护法》（2021）等数字领域的支撑立法。

直至党的十八大之后，互联网强国战略在实践中形成，科技立法全面更新换代，这一名称也被数字与网络相关措辞替代。欧盟不仅加速了数字治理框架立法的更新与改革，而且存在以欧洲联盟法院为关键机构、以保护个人数据与维护单一数字市场为宗旨的超国家裁判机制。

欧盟近年来数字治理突飞猛进的相关立法的根本结构依然是欧盟公法。如果我们承认技术发展与宪法学科的交汇必然包含宪法学调查、捕捉现实问题的经验方法，那么就不得不提及我国宪法学科对于社会科学的防备态度及其背后的特殊历史原因。

同年在卡彭特诉美国案（Carpenter v. United States）中，法院认为，执法部门在很长一段时间内收集蜂窝基站位置信息是一种根据第四修正案进行的搜查，需要搜查令。除了直接塑造出尚未定名的研究领域与层出不穷的学术热点，也为此前社会科学研究方法与教义学相争不下的局面提供了更多的经验研究方法，大量经验材料（如网络公开的判决文书）展现了真实世界法律的运行，得以呈现经验与教义的分野。

以互联网大型企业为依托，数字平台不仅拥有扭曲市场的经济权力，还往往支配信息的传播，未来同样也可以在具体议题上发起社会动员，甚至直接侵害数字经济关系中弱势个体的基本权利，最典型如外卖骑手劳动权益与算法性别歧视。面对技术发展对现代宪法的挑战，站在数百年才形成的学科疆域内，如果我们这一代人足够真诚，便会相信：此时正是宪法学带着它所有的理想，面向未来拓展边界的关键时刻。最早关于欧洲数据保护法的讨论可以追溯到20世纪80年代，零星讨论局限于成员国国内法，典型主题包括公共数据开放与政府监控和问责。目前主流的研究方法依然是从概念、逻辑或者某一基本权利出发，以宪法文本为基础寻求融贯解释，强调宪法文本便成为了在现实中守护宪法规范性的心理基础与方法选择。

宪法学对社会科学的拒绝是我国改革开放后重建学科过程中一个非常特别的知识现象，这一现象起源于改革开放初期学科消除过度意识形态化的知识努力，也暗含了立足宪法规范性重建学科的研究立场。1970年起共同体成员国就开始进行的数据保护立法，为后来的欧盟奠定了相较中美两国历史更久的数据保护法律传统。

然而，技术发展不会摆脱现有法律秩序而凭空塑造出另一套完全独立的法律规范，技术发展对法律秩序的改变方式不是整体置换，而是渐进互融。数字技术正在悄然改变社会与国家的结构。

法学的品格是守护秩序、涵养人文、重视经验、促进平等。良性违宪之争直接指向成文宪法的固有观念并诞生了改革宪法这一成为分析范式的概念共识。